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Princípios Constitucionais - Razoabilidade, Proporcionalidade e Argumentação Jurídica

2ª Edição – Revista e Atualizada José Sérgio da Silva Cristóvam

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Ficha técnica

Autor(es): José Sérgio da Silva Cristóvam

ISBN v. impressa: 978853625646-7

ISBN v. digital: 978853625705-1

Edição/Tiragem: 2ª Edição – Revista e Atualizada

Acabamento: Brochura

Formato: 15,0x21,0 cm

Peso: 417grs.

Número de páginas: 336

Publicado em: 22/03/2016

Área(s): Direito - Constitucional

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Sinopse

Este livro retrata as questões mais relevantes tanto em sede de colisão de princípios quanto no que diz com as reflexões de Alexy em suas duas principais obras até hoje: A Teoria dos Direitos Fundamentais e a Teoria da Argumentação Jurídica.

Seu autor enfrenta com brilhantismo, prudência e maturidade os escolhos trazidos pela configuração contemporânea do ordenamento, demonstrando argúcia invulgar ao tratar os temas referidos, não se satisfazendo com o exame da urdidura teórica das questões, mas abordando também aspectos jurisprudenciais úteis para o entendimento da operatividade concreta do novo modelo.

Texto extraído e adaptado do prefácio contido nesta obra, de autoria do Professor Sérgio Urquhart de Cademartori, Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC.

As revisões e atualizações trazidas para a nova edição desta obra traduzem a incorporação de uma série de novas reflexões. Nesta última década muitos foram os acalorados debates em torno da temática dos princípios constitucionais e das teorias da ponderação, na esteira do que se convencionou designar como “neoconstitucionalismo”.

Estas ricas e fecundas discussões acabaram por encorajar a elaboração desta nova edição, revista e atualizada, com a reconfiguração da estrutura original do livro e a inclusão de um capítulo para tratar do paradigma do neoconstitucionalismo, bem como uma análise crítica acerca da teoria da ponderação judicial, ainda que sem abandonar o “barco” do ponderacionismo. Há, também, o acréscimo de reflexões sobre os necessários limites à aplicação do modelo da ponderação proporcional de interesses, em especial quando da decisão judicial (ponderação judicial).

Autor(es)

JOSÉ SÉRGIO DA SILVA CRISTÓVAM
Doutor em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, com estágio de Doutoramento Sanduíche junto à Universidade de Lisboa, Portugal. Mestre em Direito Constitucional pela UFSC. Na docência desde 2003, é Professor de Direito Administrativo da UFSC, desde 2016; Professor Convidado de Direito Administrativo da Escola Superior da Advocacia – ESA-OAB/SC e da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina – ESMESC, bem como em Cursos de Pós-Graduação em diversas instituições (CESUSC, UNIDAVI, ENA/Brasil, UnC, UNOESC, UNISUL e Estácio de Sá). Conselheiro Estadual; Presidente da Comissão de Acesso à Justiça; Membro da Comissão de Moralidade Pública e Membro da Comissão de Direito Constitucional da OAB/SC. Presidente e Membro Fundador do Instituto Catarinense de Direito Público – ICDP. Membro Fundador do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina – IDASC. Membro Efetivo do Instituto dos Advogados de Santa Catarina – IASC. Membro Fundador da Academia Catarinense de Direito Eleitoral – ACADE.

Sumário

INTRODUÇÃO, p. 27

Primeira Parte - SOBRE O NEOCONSTITUCIONALISMO E O CONCEITO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, p. 37

Capítulo 1 SOBRE O NEOCONSTITUCIONALISMO E O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, p. 39

1.1 Considerações Iniciais, p. 39

1.2 Sobre o Estado Constitucional de Direito, p. 40

1.2.1 O marco histórico, p. 41

1.2.2 O marco filosófico, p. 42

1.2.3 O marco teórico, p. 44

1.3 Bases Teóricas do Neoconstitucionalismo, p. 49

1.3.1 O neoconstitucionalismo e seus fantasmas: uma análise crítica, p. 52

Capítulo 2 PARA UM CONCEITO DE SISTEMA JURÍDICO, p. 59

2.1 Considerações Iniciais, p. 59

2.2 Para um Conceito de Sistema Jurídico, p. 61

2.2.1 Sistema jurídico e ordenamento jurídico: expressões sinônimas?, p. 64

2.2.2 Breves considerações acerca da evolução do conceito de sistema jurídico, p. 66

2.2.3 O sistema jurídico no pensamento de Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart, p. 68

2.2.3.1 O sistema jurídico na teoria do Direito de Hans Kelsen, p. 69

2.2.3.2 O sistema jurídico na teoria do Direito de Herbert L. A. Hart, p. 73

2.2.4 O conceito de sistema jurídico proposto por Claus-Wilhelm Canaris, p. 80

Capítulo 3 PARA UM CONCEITO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, p. 85

3.1 Considerações Iniciais, p. 85

3.2 Dos Princípios Gerais de Direito aos Princípios Constitucionais, p. 86

3.2.1 Os princípios jurídicos no jusnaturalismo, p. 86

3.2.2 Os princípios gerais de Direito no positivismo jurídico, p. 87

3.2.3 A normatividade dos princípios constitucionais no constitucionalismo contemporâneo, p. 88

3.3 O Conteúdo Polissêmico da Expressão "Princípios Jurídicos", p. 90

3.4 A Distinção Estrutural Entre Regras e Princípios Jurídicos, p. 92

3.4.1 Normas, princípios e diretrizes na filosofia jurídica de Ronald Dworkin, p. 95

3.4.2 Os princípios jurídicos no pensamento de Robert Alexy, p. 103

3.4.3 Princípios e valores: o debate entre Robert Alexy e Jürgen Habermas, p. 109

3.4.4 Regras, princípios e postulados normativos: a genuína contribuição de Humberto Ávila, p. 114

3.5 As Funções dos Princípios Constitucionais, p. 117

3.5.1 As funções interpretativa e integrativa dos princípios jurídicos, p. 118

3.5.2 A função dos princípios na argumentação jurídica, p. 122

3.5.2.1 Argumentação de princípios e regra de universalização, p. 123

3.5.2.2 Argumentação de princípios e argumentação consequencialista, p. 126

3.5.2.3 Argumentação de princípios e interpretação sistemática, p. 127

3.6 Algumas Propostas de Classificação dos Princípios Constitucionais, p. 128

3.6.1 A proposta classificatória de José Joaquim Gomes Canotilho, p. 129

3.6.2 A proposta classificatória de Jorge Miranda, p. 131

3.6.3 A proposta classificatória adotada por Luis Prieto Sanchís, p. 132

Segunda Parte - SOBRE A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA, p. 137

Capítulo 4 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA: A TÓPICA E A NOVA RETÓRICA, p. 139

4.1 Considerações Iniciais, p. 139

4.2 A Tópica Jurídica de Theodor Viehweg, p. 143

4.2.1 Evolução do pensamento tópico, p. 143

4.2.2 As contribuições de Viehweg à tópica jurídica, p. 146

4.2.3 Algumas críticas ao pensamento tópico, p. 152

4.3 A Nova Retórica de Chaïm Perelman, p. 154

4.3.1 As categorias fundamentais da nova retórica, p. 157

4.3.2 Algumas considerações críticas acerca da nova retórica, p. 162

Capítulo 5 A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA DE ROBERT ALEXY, p. 165

5.1 Considerações Iniciais, p. 165

5.2 As Principais Influências ao Pensamento de Robert Alexy, p. 166

5.3 A Teoria do Discurso Racional Prático, p. 170

5.3.1 As regras e formas do discurso prático geral, p. 173

5.4 A Teoria da Justificação Jurídica, p. 180

5.4.1 O modelo tripartite de sistema jurídico (regras/princípios/ procedimento), p. 181

5.4.2 O discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral, p. 184

5.4.3 As regras e formas da teoria da justificação jurídica, p. 186

5.4.3.1 A justificação interna, p. 187

5.4.3.2 A justificação externa, p. 189

5.5 Algumas Críticas à Teoria de Robert Alexy, p. 199

Terceira Parte - COLISÕES ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A TEORIA DA PONDERAÇÃO, p. 209

Capítulo 6 AS MÁXIMAS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, p. 211

6.1 Considerações Iniciais, p. 211

6.2 As Máximas da Razoabilidade e da Proporcionalidade, p. 213

6.2.1 A não sinonímia entre razoabilidade e proporcionalidade, p. 216

6.2.2 A máxima da razoabilidade, p. 218

6.2.2.1 Origem e evolução da cláusula do due process of law, p. 218

6.2.2.2 A razoabilidade e o sentido substantivo do devido processo legal, p. 221

6.2.3 A máxima da proporcionalidade, p. 227

6.2.3.1 A proporcionalidade no Direito europeu, p. 229

6.2.3.2 Significado da proporcionalidade, p. 232

6.2.3.3 As máximas constitutivas da proporcionalidade, p. 235

6.2.3.3.1 Máxima da conformidade ou da adequação dos meios (Geeignetheit), p. 236

6.2.3.3.2 Máxima da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit), p. 238

6.2.3.3.3 Máxima da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit), p. 239

Capítulo 7 ANTINOMIAS JURÍDICAS, TEORIA DA PONDERAÇÃO, CASOS DIFÍCEIS E DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL, p. 243

7.1 Considerações Iniciais, p. 243

7.2 Conflito Entre Regras Jurídicas, p. 245

7.3 A Colisão Entre Princípios Constitucionais e a Teoria da Ponderação, p. 252

7.4 A Ponderação de Interesses e seus Necessários Limites de Aplicação, p. 258

7.5 A Aplicação da Razoabilidade e da Proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, p. 271

7.6 A Resposta Correta para os Casos Difíceis e a Discricionariedade Judicial, p. 286

7.6.1 As concepções positivistas de Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart, p. 289

7.6.2 A tese de Ronald Dworkin acerca da única resposta correta, p. 291

7.6.3 A problemática no pensamento de Aulis Aarnio, p. 295

7.6.4 A proposta conciliadora de Robert Alexy, p. 298

CONSIDERAÇÕES FINAIS, p. 301

REFERÊNCIAS, p. 311

Índice alfabético

A

Antinomias jurídicas, teoria da ponderação, casos difíceis e discricionariedade judicial, p. 243
Antinomias jurídicas, teoria da ponderação, casos difíceis e discricionariedade judicial. Considerações iniciais, p. 243
Argumentação consequencialista. Argumentação de princípios e argumentação consequencialista, p. 126
Argumentação de princípios e argumentação consequencialista, p. 126
Argumentação de princípios e interpretação sistemática, p. 127
Argumentação de princípios e regra de universalização, p. 123
Argumentação jurídica. Algumas considerações críticas acerca da nova retórica, p. 162
Argumentação jurídica. Algumas críticas ao pensamento tópico, p. 152
Argumentação jurídica. Categorias fundamentais da nova retórica, p. 157
Argumentação jurídica. Contribuições de Viehweg à tópica jurídica, p. 146
Argumentação jurídica. Evolução do pensamento tópico, p. 143
Argumentação jurídica. Função dos princípios na argumentação jurídica, p. 122
Argumentação jurídica. Nova retórica de Chaïm Perelman, p. 154
Argumentação jurídica. Sobre a teoria da argumentação jurídica, p. 137
Argumentação jurídica. Teoria da argumentação jurídica: a tópica e a nova retórica, p. 139
Argumentação jurídica. Teoria. Considerações iniciais, p. 139
Argumentação jurídica. Tópica jurídica de Theodor Viehweg, p. 143
Aulis Aarnio. Problemática no pensamento de Aulis Aarnio, p. 295

C

Chaïm Perelman. Argumentação jurídica. Nova retórica de Chaïm Perelman, p. 154
Claus-Wilhelm Canaris. Conceito de sistema jurídico proposto por Claus-Wilhelm Canaris, p. 80
Cláusula do due process of law. Origem e evolução da cláusula do due process of law, p. 218
Colisão entre princípios constitucionais e a teoria da ponderação, p. 252
Colisões entre princípios constitucionais e a teoria da ponderação, p. 209
Considerações finais, p. 301
Constitucionalismo contemporâneo. Normatividade dos princípios constitucionais no constitucionalismo contemporâneo, p. 88
Conteúdo polissêmico da expressão "princípios jurídicos", p. 90

D

Devido processo legal. Razoabilidade e o sentido substantivo do devido processo legal, p. 221
Diretrizes. Normas, princípios e diretrizes na filosofia jurídica de Ronald Dworkin, p. 95
Discricionariedade judicial. Antinomias jurídicas, teoria da ponderação, casos difíceis e discricionariedade judicial, p. 243
Discricionariedade judicial. Resposta correta para os casos difíceis e a discricionariedade judicial, p. 286
Discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral, p. 184

E

Erforderlichkeit. Máxima da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit), p. 238
Estado Constitucional de Direito. Marco filosófico, p. 42
Estado Constitucional de Direito. Marco histórico, p. 41
Estado Constitucional de Direito. Marco teórico, p. 44
Estado Constitucional de Direito. Sobre, p. 40
Estado Constitucional de Direito. Sobre o neoconstitucionalismo e o Estado Constitucional de Direito, p. 39

F

Filosofia jurídica. Normas, princípios e diretrizes na filosofia jurídica de Ronald Dworkin, p. 95
Função dos princípios na argumentação jurídica, p. 122
Funções interpretativa e integrativa dos princípios jurídicos, p. 118

G

Geeignetheit. Máxima da conformidade ou da adequação dos meios (Geeignetheit), p. 236

H

Hans Kelsen. Concepções positivistas de Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart, p. 289
Hans Kelsen. Sistema jurídico na teoria do direito de Hans Kelsen, p. 69
Hans Kelsen. Sistema jurídico no pensamento de Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart, p. 68
Herbert L. A. Hart. Concepções positivistas de Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart, p. 289
Herbert L. A. Hart. Sistema jurídico na teoria do direito de Herbert L. A. Hart, p. 73
Herbert L. A. Hart. Sistema jurídico no pensamento de Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart, p. 68
Humberto Ávila. Regras, princípios e postulados normativos: a genuína contribuição de Humberto Ávila, p. 114

I

Interpretação sistemática. Argumentação de princípios e interpretação sistemática, p. 127
Introdução, p. 27

J

Jorge Miranda. Princípios constitucionais. Proposta classificatória de Jorge Miranda, p. 131
José Joaquim Gomes Canotilho. Princípios constitucionais. Proposta classificatória de José Joaquim Gomes Canotilho, p. 129
Jürgen Habermas. Princípios e valores: o debate entre Robert Alexy e Jürgen Habermas, p. 109
Jusnaturalismo. Princípios jurídicos no jusnaturalismo, p. 86
Justificação jurídica. Justificação externa, p. 189
Justificação jurídica. Justificação interna, p. 187
Justificação jurídica. Regras e formas da teoria da justificação jurídica, p. 186
Justificação jurídica. Teoria, p. 180

L

Luis Prieto Sanchís. Princípios constitucionais. Proposta classificatória adotada por Luis Prieto Sanchís, p. 132

M

Máxima da conformidade ou da adequação dos meios (Geeignetheit), p. 236
Máxima da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit), p. 238
Máxima da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnis-mässigkeit), p. 239
Máxima da proporcionalidade, p. 227
Máxima da razoabilidade, p. 218
Máximas da razoabilidade e da proporcionalidade, p. 211
Máximas da razoabilidade e da proporcionalidade. Considerações, p. 213
Máximas da razoabilidade e da proporcionalidade. Considerações iniciais, p. 211

N

Não sinonímia entre razoabilidade e proporcionalidade, p. 216
Neoconstitucionalismo e seus fantasmas: uma análise crítica, p. 52
Neoconstitucionalismo. Bases teóricas do neoconstitucionalismo, p. 49
Neoconstitucionalismo. Sobre o neoconstitucionalismo e o conceito de princípios constitucionais, p. 37
Neoconstitucionalismo. Sobre o neoconstitucionalismo e o Estado Constitucional de Direito, p. 39
Neoconstitucionalismo. Sobre o neoconstitucionalismo e o Estado Constitucional de Direito. Considerações iniciais, p. 39
Normas, princípios e diretrizes na filosofia jurídica de Ronald Dworkin, p. 95
Normatividade dos princípios constitucionais no constitucionalismo contemporâneo, p. 88

P

Ponderação de interesses e seus necessários limites de aplicação, p. 258
Positivismo jurídico. Princípios gerais de direito no positivismo jurídico, p. 87
Positivismo. Concepções positivistas de Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart, p. 289
Postulado normativo. Regras, princípios e postulados normativos: a genuína contribuição de Humberto Ávila, p. 114
Princípio constitucional. Normatividade dos princípios constitucionais no constitucionalismo contemporâneo, p. 88
Princípio constitucional. Para um conceito de princípios constitucionais, p. 85
Princípio constitucional. Para um conceito de princípios constitucionais. Considerações iniciais, p. 85
Princípio constitucional. Sobre o neoconstitucionalismo e o conceito de princípios constitucionais, p. 37
Princípio jurídico. Conteúdo polissêmico da expressão "princípios jurídicos", p. 90
Princípio jurídico. Distinção estrutural entre regras e princípios jurídicos, p. 92
Princípio. Argumentação de princípios e argumentação consequencialista, p. 126
Princípio. Argumentação de princípios e interpretação sistemática, p. 127
Princípio. Argumentação de princípios e regra de universalização, p. 123
Princípio. Função dos princípios na argumentação jurídica, p. 122
Princípio. Normas, princípios e diretrizes na filosofia jurídica de Ronald Dworkin, p. 95
Princípio. Regras, princípios e postulados normativos: a genuína contribuição de Humberto Ávila, p. 114
Princípios constitucionais. Algumas propostas de classificação, p. 128
Princípios constitucionais. Colisão entre princípios constitucionais e a teoria da ponderação, p. 252
Princípios constitucionais. Colisões entre princípios constitucionais e a teoria da ponderação, p. 209
Princípios constitucionais. Funções, p. 117
Princípios constitucionais. Proposta classificatória adotada por Luis Prieto Sanchís, p. 132
Princípios constitucionais. Proposta classificatória de Jorge Miranda, p. 131
Princípios constitucionais. Proposta classificatória de José Joaquim Gomes Canotilho, p. 129
Princípios e valores: o debate entre Robert Alexy e Jürgen Habermas, p. 109
Princípios gerais de direito aos princípios constitucionais, p. 86
Princípios gerais de direito no positivismo jurídico, p. 87
Princípios jurídicos no jusnaturalismo, p. 86
Princípios jurídicos no pensamento de Robert Alexy, p. 103
Princípios jurídicos. Funções interpretativa e integrativa dos princípios jurídicos, p. 118
Proporcionalidade no Direito europeu, p. 229
Proporcionalidade. Aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, p. 271
Proporcionalidade. Máxima da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit), p. 239
Proporcionalidade. Máxima da proporcionalidade, p. 227
Proporcionalidade. Máximas constitutivas da proporcionalidade, p. 235
Proporcionalidade. Máximas da razoabilidade e da proporcionalidade, p. 211
Proporcionalidade. Não sinonímia entre razoabilidade e proporcionalidade, p. 216
Proporcionalidade. Significado da proporcionalidade, p. 232

R

Razoabilidade e o sentido substantivo do devido processo legal, p. 221
Razoabilidade. Aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, p. 271
Razoabilidade. Máxima da razoabilidade, p. 218
Razoabilidade. Máximas da razoabilidade e da proporcionalidade, p. 211
Razoabilidade. Não sinonímia entre razoabilidade e proporcionalidade, p. 216
Referências, p. 311
Regra de universalização. Argumentação de princípios e regra de universalização, p. 123
Regra jurídica. Conflito entre regras jurídicas, p. 245
Regra. Distinção estrutural entre regras e princípios jurídicos, p. 92
Regras, princípios e postulados normativos: a genuína contribuição de Humberto Ávila, p. 114
Robert Alexy. Principais influências ao pensamento de Robert Alexy, p. 166
Robert Alexy. Princípios e valores: o debate entre Robert Alexy e Jürgen Habermas, p. 109
Robert Alexy. Princípios jurídicos no pensamento de Robert Alexy, p. 103
Robert Alexy. Proposta conciliadora de Robert Alexy, p. 298
Robert Alexy. Teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy, p. 165
Ronald Dworkin. Normas, princípios e diretrizes na filosofia jurídica de Ronald Dworkin, p. 95
Ronald Dworkin. Tese de Ronald Dworkin acerca da única resposta correta, p. 291

S

Sistema jurídico e ordenamento jurídico: expressões sinônimas?, p. 64
Sistema jurídico na teoria do direito de Hans Kelsen, p. 69
Sistema jurídico na teoria do direito de Herbert L. A. Hart, p. 73
Sistema jurídico no pensamento de Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart, p. 68
Sistema jurídico. Breves considerações acerca da evolução do conceito de sistema jurídico, p. 66
Sistema jurídico. Conceito de sistema jurídico proposto por Claus-Wilhelm Canaris, p. 80
Sistema jurídico. Considerações iniciais, p. 59
Sistema jurídico. Modelo tripartite de sistema jurídico (regras/princípios/procedimento), p. 181
Sistema jurídico. Para um conceito de sistema jurídico, p. 59
Sistema jurídico. Para um conceito de sistema jurídico, p. 61
STF. Aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, p. 271

T

Teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy, p. 165
Teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy. Considerações iniciais, p. 165
Teoria da justificação jurídica, p. 180
Teoria da ponderação. Antinomias jurídicas, teoria da ponderação, casos difíceis e discricionariedade judicial, p. 243
Teoria da ponderação. Colisão entre princípios constitucionais e a teoria da ponderação, p. 252
Teoria da ponderação. Colisões entre princípios constitucionais e a teoria da ponderação, p. 209
Teoria de Robert Alexy. Algumas críticas à Teoria de Robert Alexy, p. 199
Teoria do discurso racional prático, p. 170
Teoria do discurso racional prático. Regras e formas, p. 173
Tese de Ronald Dworkin acerca da única resposta correta, p. 291
Theodor Viehweg. Argumentação jurídica. Tópica jurídica de Theodor Viehweg, p. 143

U

Universalização. Argumentação de princípios e regra de universalização, p. 123

V

Valor. Princípios e valores: o debate entre Robert Alexy e Jürgen Habermas, p. 109
Verhältnismässigkeit. Máxima da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit), p. 239

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