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Benefício de Prestação Continuada (LOAS) - À Luz do Artigo 34, Parágrafo Único, do Estatuto do Idoso

Luiz Fernando Molan Gaban

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Ficha técnica

Autor(es): Luiz Fernando Molan Gaban

ISBN v. impressa: 978853628297-8

ISBN v. digital: 978853628345-6

Acabamento: Brochura

Formato: 15,0x21,0 cm

Peso: 248grs.

Número de páginas: 200

Publicado em: 27/09/2018

Área(s): Direito - Constitucional; Direito - Previdenciário; Internacional

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Sinopse

O presente livro trata de um problema persistente até os dias de hoje na dogmática do direito fundamental ao Benefício de Prestação Continuada – BPC, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal: o polêmico critério da renda per capita veiculado no artigo 20, § 3º, da Lei Orgânica de Assistência Social – LOAS.

Mediante uma abordagem pautada pelas lições de Virgílio Afonso da Silva e Robert Alexy que relaciona, na condição de dimensões do Direito enquanto ciência prática, teoria dos direitos fundamentais, normas vigentes e a prática dos tribunais, o autor trabalha a existência de uma omissão legislativa destituída de fundamentação constitucional na regulamentação do BPC, examina a relevância, sob o prisma axiológico, desse direito fundamental social e propõe uma solução jurídica que toma o artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como base para a criação de um parâmetro legal complementar de veiculação do benefício.

Para além da abordagem unicamente jurídica, são considerados no trabalho possíveis caminhos para elaboração de um novo critério econômico de concessão do BPC, pensando-se a interação do Direito com outros ramos do conhecimento que lhe são afins.

Sem dúvida, está-se diante de estudo que, além de uma sólida contribuição para o debate atual, tem, por seu conteúdo, comprovada utilidade para aqueles que se dediquem aos primeiros contatos com a matéria, assim como para aqueles que busquem uma atuação prática ou tenham o foco direcionado para a atividade acadêmica.

Autor(es)

LUIZ FERNANDO MOLAN GABAN

Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto – FDRP-USP. Especialista em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito Social – EPDS. Graduado pela Universidade de Araraquara/SP. Servidor Público Federal da Justiça Federal do Estado de São Paulo desde 2011, onde atuou junto ao Gabinete do Desembargador Antônio Cedenho, na 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Atuou como Advogado de 2006 a 2009. Foi servidor do Ministério Público do Estado de São Paulo entre os anos de 2009 a 2011.

Sumário

1 - INTRODUÇÃO, p. 19

1.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE OS MODELOS TEÓRICOS ADOTADOS, p. 22

1.1.1 A Força Normativa da Constituição, p. 23

1.1.2 Breve Contextualização Histórica, p. 26

1.2 MÉTODO, p. 30

1.2.1 Abordagem Metodológica e Desenvolvimento do Trabalho, p. 32

2 - ABORDAGEM CONSTITUCIONAL DO DIREITO AO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA PELOS MODELOS TEÓRICOS DE VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA E ROBERT ALEXY, p. 37

2.1 A TEORIA DOS PRINCÍPIOS, p. 38

2.1.1 Regras e Princípios, p. 39

2.1.2 Conflito Entre Regras, p. 40

2.1.3 Colisão Entre Princípios, p. 41

2.1.4 Colisão Entre Regras e Princípios, p. 42

2.1.5 Síntese e Esclarecimentos Sobre a Posição Adotada Acerca de Regras e Princípios, p. 45

2.1.5.1 Sobre as críticas ao sopesamento: racionalidade e segurança jurídica, p. 48

2.2 A ESTRUTURA DA NORMA PREVISTA NO INC. V DO ART. 203 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, p. 50

2.3 SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS, CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, p. 52

2.3.1 Suporte Fático dos Direitos Fundamentais: Liberdades Públicas Negativas e Direitos Sociais, p. 52

2.3.1.1 Suporte fático amplo e suporte fático restrito, p. 57

2.3.2 Restrições a Direitos Fundamentais, p. 59

2.3.2.1 Restrições por meio de regras e restrições baseadas em princípios, p. 61

2.3.2.2 A regra da proporcionalidade, p. 62

2.3.3 Conteúdo Essencial Relativo dos Direitos Fundamentais, p. 65

2.3.4 Eficácia das Normas Constitucionais de Direitos Fundamentais, p. 67

3 - A REGULAMENTAÇÃO LEGAL INSUFICIENTE DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA, p. 71

3.1 REGRAS PARA CONCESSÃO DO BPC, p. 72

3.2 BREVE EXPOSIÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS QUE DEFINEM A GESTÃO DO BPC E AS INSTITUIÇÕES RESPONSÁVEIS PELA SUA OPERACIONALIZAÇÃO, p. 81

3.3 A REGULAMENTAÇÃO LEGAL INSUFICIENTE DO BPC VISTA PELA ATIVIDADE DO PODER JUDICIÁRIO, p. 84

3.3.1 O Tratamento Dispensado pelo STF, p. 87

3.3.1.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade 1232, p. 88

3.3.1.2 Hipóteses submetidas à apreciação na Reclamação 4374, p. 89

3.3.1.3 Hipóteses submetidas à apreciação no Recurso Extraordinário 567.985, p. 90

3.3.1.4 Hipóteses submetidas à apreciação no Recurso Extraordinário 580.963, p. 92

3.3.1.5 O julgamento da Reclamação 4374 e dos Recursos Extraordinários 567.985 e 580.963, p. 92

3.3.1.5.1 Recurso Extraordinário 567.985. Voto do relator, Min. Marco Aurélio, p. 93

3.3.1.5.2 Reclamação 4374 e Recurso Extraordinário 580.963. Votos do relator, Min. Gilmar Mendes, p. 97

3.3.1.5.3 Voto divergente do Min. Teori Zavascki no Recurso Extraordinário 567.985, p. 103

3.3.1.5.4 O resultado do julgamento da Reclamação 4374 e dos Recursos Extraordinários 567.985 e 580.963, p. 104

3.3.1.6 O que se pode extrair do posicionamento do STF, p. 108

3.3.1.6.1 Vigência dos arts. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, p. 109

3.3.1.6.2 O BPC como um direito fundamental para o STF, p. 110

3.3.1.6.3 A insuficiência do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a criação judicial da regra que excepciona o limite de ¼ do salário mínimo (regra limitadora prevista na LOAS), p. 112

3.3.1.6.4 A atual importância do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, no cenário de regulamentação legal insuficiente do BPC, p. 114

3.3.1.6.5 O custo do BPC para o STF, p. 115

3.3.2 O Tratamento Dispensado pelo STJ, p. 120

3.3.2.1 Hipóteses submetidas à apreciação no Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.112.557/MG, voto do relator e resultado do julgamento, p. 121

3.3.2.2 Hipóteses submetidas à apreciação na Petição 7.203/PE, voto da relatora e resultado do julgamento, p. 122

3.3.2.3 O que se pode extrair do posicionamento do STJ, p. 124

3.3.2.3.1 A atualidade dos entendimentos firmados no Recurso Especial 1.112.557 e na Petição 7.203, o BPC como um direito fundamental, a insuficiência do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a criação judicial da regra que excepciona o limite de ¼ do salário mínimo (regra limitadora prevista na LOAS), p. 124

3.3.2.3.2 A criação da regra judicial que amplia o alcance do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 e a atual importância desse dispositivo legal, p. 126

3.3.2.3.3 O custo do BPC para o STJ e as razões de decidir da Petição 7.203, p. 127

3.4 BREVE EXAME DAS ATIVIDADES DO PODER LEGISLATIVO E DO PODER EXECUTIVO NA REGULAMENTAÇÃO DO BPC, p. 128

3.5 OMISSÃO LEGISLATIVA NA REGULAMENTAÇÃO DO BPC: O PAPEL DAS REGRAS JUDICIALMENTE CRIADAS E AS CONSEQUÊNCIAS DE SEU RECONHECIMENTO, p. 136

3.5.1 A Possibilidade de se Utilizar o Art. 34, Parágrafo Único, da Lei 10.741/2003 como Parâmetro Objetivo Complementar, p. 140

4 - EFETIVIDADE DO BPC: DA VEICULAÇÃO PRIORITÁRIA AO CUSTO, p. 143

4.1 O BPC COMO UM DIREITO HUMANO: O CONSENSO INTERNACIONAL ACERCA DOS VALORES PROTEGIDOS, p. 144

4.2 O BPC E O MÍNIMO EXISTENCIAL: O CONSENSO INTERNO ACERCA DOS VALORES PROTEGIDOS, p. 148

4.3 O BPC E O CUSTO DOS DIREITOS, p. 154

4.3.1 Situando a Abordagem Sobre o Custo, p. 155

4.3.2 O Incômodo Custo dos Direitos e o Diálogo Constitucional Entre os Poderes Constituídos: Necessária Busca por Clareza e Transparência na Argumentação, p. 159

5 - CONCLUSÃO: A EXTENSÃO DO ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 10.741/2003, COMO PARÂMETRO OBJETIVO COMPLEMENTAR AO CRITÉRIO DA RENDA PER CAPITA E ALGUNS CAMINHOS PARA FUTUROS ESTUDOS QUE SE DEDIQUEM À CRIAÇÃO DE UM NOVO CRITÉRIO, p. 165

REFERÊNCIAS, p. 181

Índice alfabético

A

Abordagem constitucional do direito ao benefício de prestação continuada pelos modelos teóricos de Virgílio Afonso da Silva e Robert Alexy, p. 37

B

Benefício de prestação continuada. Abordagem constitucional do direito ao benefício de prestação continuada pelos modelos teóricos de Virgílio Afonso da Silva e Robert Alexy, p. 37
Benefício de prestação continuada. Breve exame das atividades do Poder Legislativo e do Poder Executivo na regulamentação do BPC, p. 128
Benefício de prestação continuada. Breve exposição das normas jurídicas que definem a gestão do BPC e as instituições responsáveis pela sua operacionalização, p. 81
Benefício de prestação continuada. Omissão legislativa na regulamentação do BPC: o papel das regras judicialmente criadas e as consequências de seu reconhecimento, p. 136
Benefício de prestação continuada. Regras para concessão do BPC, p. 72
Benefício de prestação continuada. Regulamentação legal insuficiente do benefício de prestação continuada, p. 71
Benefício de prestação continuada. Regulamentação legal insuficiente do BPC vista pela atividade do Poder Judiciário, p. 84
Breve exame das atividades do Poder Legislativo e do Poder Executivo na regulamentação do BPC, p. 128
Breve exposição das normas jurídicas que definem a gestão do BPC e as instituições responsáveis pela sua operacionalização, p. 81

C

Colisão entre princípios, p. 41
Colisão entre regras e princípios, p. 42
Conflito entre regras, p. 40
Constituição Federal, art. 203, V. Estrutura da norma prevista no inc. V do art. 203 da Constituição Federal, p. 50
Constituição. Força normativa da Constituição, p. 23
Custos. O BPC e o custo dos direitos, p. 154
Custos. O incômodo custo dos direitos e o diálogo constitucional entre os poderes constituídos: necessária busca por clareza e transparência na argumentação, p. 159
Custos. Situando a abordagem sobre o custo, p. 155

D

Direito fundamental. O BPC como um direito fundamental para o STF, p. 110
Direito humano. O BPC como um direito humano: o consenso internacional acerca dos valores protegidos, p. 144
Direitos fundamentais. Conteúdo essencial relativo dos direitos fundamentais, p. 65
Direitos fundamentais. Eficácia das normas constitucionais de direitos fundamentais, p. 67
Direitos fundamentais. Regra da proporcionalidade, p. 62
Direitos fundamentais. Restrições a direitos fundamentais, p. 59
Direitos fundamentais. Restrições por meio de regras e restrições baseadas em princípios, p. 61
Direitos fundamentais. Suporte fático amplo e suporte fático restrito, p. 57
Direitos fundamentais. Suporte fático dos direitos fundamentais, restrições a direitos fundamentais, conteúdo essencial dos direitos fundamentais e eficácia das normas constitucionais, p. 52
Direitos fundamentais. Suporte fático dos direitos fundamentais: liberdades públicas negativas e direitos sociais, p. 52
Direitos sociais. Suporte fático dos direitos fundamentais: liberdades públicas negativas e direitos sociais, p. 52

E

Efetividade do BPC: da veiculação prioritária ao custo, p. 143
Eficácia das normas constitucionais. Suporte fático dos direitos fundamentais, restrições a direitos fundamentais, conteúdo essencial dos direitos fundamentais e eficácia das normas constitucionais, p. 52
Estrutura da norma prevista no inc. V do art. 203 da Constituição Federal, p. 50

F

Força normativa da Constituição, p. 23

H

Histórico. Breve contextualização histórica, p. 26

I

Introdução, p. 19

L

Lei 10.741/2003. A atual importância do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, no cenário de regulamentação legal insuficiente do BPC, p. 114
Lei 10.741/2003. Extensão do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, como parâmetro objetivo complementar ao critério da renda per capita e alguns caminhos para futuros estudos que se dediquem à criação de um novo critério, p. 165
Lei 10.741/2003. Possibilidade de se utilizar o art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 como parâmetro objetivo complementar, p. 140
Lei 10.741/2003. Vigência dos arts. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, p. 109
Lei 8.742/1993. A insuficiência do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a criação judicial da regra que excepciona o limite de ¼ do salário mínimo (regra limitadora prevista na LOAS), p. 112
Lei 8.742/1993. Vigência dos arts. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, p. 109
Liberdades públicas. Suporte fático dos direitos fundamentais: liberdades públicas negativas e direitos sociais, p. 52

M

Método, p. 30
Metodologia. Abordagem metodológica e desenvolvimento do trabalho, p. 32
Mínimo existencial. O BPC e o mínimo existencial: o consenso interno acerca dos valores protegidos, p. 148
Modelo teórico. Considerações sobre os modelos teóricos adotados, p. 22

O

Omissão legislativa na regulamentação do BPC: o papel das regras judicialmente criadas e as consequências de seu reconhecimento, p. 136
Operacionalização. Breve exposição das normas jurídicas que definem a gestão do BPC e as instituições responsáveis pela sua operacionalização, p. 81

P

Poder Executivo. Breve exame das atividades do Poder Legislativo e do Poder Executivo na regulamentação do BPC, p. 128
Poder Judiciário. Regulamentação legal insuficiente do BPC vista pela atividade do Poder Judiciário, p. 84
Poder Legislativo. Breve exame das atividades do Poder Legislativo e do Poder Executivo na regulamentação do BPC, p. 128
Poder Legislativo. Omissão legislativa na regulamentação do BPC: o papel das regras judicialmente criadas e as consequências de seu reconhecimento, p. 136
Princípios. Colisão entre princípios, p. 41
Princípios. Colisão entre regras e princípios, p. 42
Princípios. Regras e princípios, p. 39
Princípios. Síntese e esclarecimentos sobre a posição adotada acerca de regras e princípios, p. 45
Princípios. Teoria dos princípios, p. 38

R

Racionalidade. Sobre as críticas ao sopesamento: racionalidade e segurança jurídica, p. 48
Referências, p. 181
Regras e princípios, p. 39
Regras. Colisão entre regras e princípios, p. 42
Regras. Conflito entre regras, p. 40
Regras. Síntese e esclarecimentos sobre a posição adotada acerca de regras e princípios, p. 45
Regulamentação legal insuficiente do benefício de prestação continuada, p. 71
Regulamentação legal insuficiente do BPC vista pela atividade do Poder Judiciário, p. 84
Robert Alexy. Abordagem constitucional do direito ao benefício de prestação continuada pelos modelos teóricos de Virgílio Afonso da Silva e Robert Alexy, p. 37

S

Segurança jurídica. Sobre as críticas ao sopesamento: racionalidade e segurança jurídica, p. 48
Síntese e esclarecimentos sobre a posição adotada acerca de regras e princípios, p. 45
STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade 1232, p. 88
STF. O custo do BPC para o STF, p. 115
STF. O que se pode extrair do posicionamento do STF, p. 108
STF. Reclamação 4374 e Recurso Extraordinário 580.963. Votos do relator, Min. Gilmar Mendes, p. 97
STF. Reclamação 4374. Hipóteses submetidas à apreciação na Reclamação 4374, p. 89
STF. Reclamação 4374. O julgamento da Reclamação 4374 e dos Recursos Extraordinários 567.985 e 580.963, p. 92
STF. Reclamação 4374. O resultado do julgamento da Reclamação 4374 e dos Recursos Extraordinários 567.985 e 580.963, p. 104
STF. Recurso Extraordinário 567.985. Hipóteses submetidas à apreciação no Recurso Extraordinário 567.985, p. 90
STF. Recurso Extraordinário 567.985. Voto divergente do Min. Teori Zavascki no Recurso Extraordinário 567.985, p. 103
STF. Recurso Extraordinário 567.985. Voto do relator, Min. Marco Aurélio, p. 93
STF. Recurso Extraordinário 580.963. Hipóteses submetidas à apreciação no Recurso Extraordinário 580.963, p. 92
STF. Tratamento dispensado pelo STF, p. 87
STJ. A atualidade dos entendimentos firmados no Recurso Especial 1.112.557 e na Petição 7.203, o BPC como um direito fundamental, a insuficiência do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a criação judicial da regra que excepciona o limite de ¼ do salário mínimo (regra limitadora prevista na LOAS), p. 124
STJ. A criação da regra judicial que amplia o alcance do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 e a atual importância desse dispositivo legal, p. 126
STJ. Hipóteses submetidas à apreciação na Petição 7.203/PE, voto da relatora e resultado do julgamento, p. 122
STJ. Hipóteses submetidas à apreciação no Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.112.557/MG, voto do relator e resultado do julgamento, p. 121
STJ. O custo do BPC para o STJ e as razões de decidir da Petição 7.203, p. 127
STJ. O que se pode extrair do posicionamento do STJ, p. 124
STJ. Tratamento dispensado pelo STJ, p. 120
Suporte fático dos direitos fundamentais, restrições a direitos fundamentais, conteúdo essencial dos direitos fundamentais e eficácia das normas constitucionais, p. 52
Suporte fático dos direitos fundamentais: liberdades públicas negativas e direitos sociais, p. 52

T

Teoria dos princípios, p. 38

V

Vigência dos arts. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, p. 109
Virgílio Afonso da Silva. Abordagem constitucional do direito ao benefício de prestação continuada pelos modelos teóricos de Virgílio Afonso da Silva e Robert Alexy, p. 37